Hoge Raad wijst arresten over toepassing van de inhoudingsvrijstelling voor de dividendbelasting.

Inhoudingsvrijstelling voor de dividendbelasting

Een vennootschap die dividend uitkeert, moet in principe dividendbelasting inhouden. Wordt echter aan onderstaande voorwaarden voldaan, dan geldt de inhoudingsvrijstelling:

1. De ontvangende moedermaatschappij is gevestigd in een EU- of EER land of een land waarmee Nederland een belastingverdrag heeft dat een dividendregeling bevat.
2. De moedermaatschappij is de uiteindelijke gerechtigde tot het dividend.
3. De moedermaatschappij heeft een belang waarop de deelnemingsvrijstelling (of deelnemingsverrekening) van toepassing zou zijn als zij in Nederland gevestigd was.
4. De moedermaatschappij fungeert niet als vrijgestelde of fiscale beleggingsinstelling.
5. Er is geen sprake van misbruik van de structuur.

Antimisbruikregeling

De antimisbruikregeling vormt de implementatie van de antimisbruikbepaling van de Moeder/Dochterrichtlijn. Van misbruik is sprake als een kunstmatige structuur zonder economische realiteit is opgezet om de heffing van dividendbelasting te ontwijken. Voor misbruik geldt een objectieve en een subjectieve voorwaarde:

• De structuur is (mede) opgezet met het doel een belastingvoordeel te verkrijgen (subjectieve voorwaarde).
• De structuur is kunstmatig en er zijn geen zakelijke motieven voor deze structuur (objectieve voorwaarde).

De feiten van de arresten

Zaak 1

Een Nederlandse ‘feeder vennootschap’ van een private equityhuis keerde in 2018 aan twee Belgische vennootschappen dividend uit. De eerste Belgische vennootschap was een BVBA, die een belang van 38,71% hield in de feeder en functioneerde als een Belgische holding voor drie Belgische families. De BVBA was oorspronkelijk opgericht om aandelen in een andere Belgische vennootschap te houden, maar op enig moment in 2011 na de verkoop van de aandelen in die vennootschap deed de BVBA een investering in de feeder. De BVBA verrichte op het moment van de dividenduitdeling verder geen activiteiten en beschikte naast de aandelen in de feeder slechts over twee oldtimers.

Zaak 2

Een Belgische N.V. hield een belang van 24,39% in de hiervoor genoemde Nederlandse feeder en beheerde de investeringen voor een Belgische familie. De NV hield in dat verband verschillende deelnemingen in Nederland en België aan met een materiële onderneming en beheerde en bestuurde deze deelnemingen actief. Een van de (indirecte) aandeelhouders en diens echtgenoot vormden tegen vergoeding het management van de NV en ze verrichtten de werkzaamheden vanuit een aparte werkruimte in hun woning.

Hoge Raad bevestigt oordeel van het Hof Amsterdam

In de eerste procedure was door de Rechtbank en het Hof eerder al geoordeeld dat de inhoudingsvrijstelling door de antimisbruikregeling niet van toepassing was, omdat er sprake was van een kunstmatige constructie. De BVBA verrichte geen verdere economische activiteiten, beschikte over onvoldoende substance, omdat zij geen kantoorruimte tot haar beschikking had en geen personeel in dienst had. Het feit dat de BVBA tot doel had om de investeringen van de achterliggers te poolen was niet voldoende voor de rechtvaardiging van de structuur en toepassing van de inhoudingsvrijstelling.

In de tweede procedure kwam de Rechtbank tot de conclusie dat de Belgische NV wel recht had op de inhoudingsvrijstelling, omdat deze activiteiten verricht en daardoor een materiële onderneming dreef en het belang in de feeder in dat kader hield. De Rechtbank concludeerde daardoor dat de constructie niet kunstmatig was en dat geen sprake was van misbruik.

Het Hof Amsterdam oordeelde echter anders en weigerde de inhoudingvrijstelling. Dit omdat zonder tussenkomst van de NV (en de holdings daarboven) wel dividendbelasting zou drukken op uitdelingen door de feeder aan de uiteindelijk Belgische aandeelhouders. Het Hof overwoog ook dat het belang in de feeder niet functioneel aan de onderneming van de NV kon worden toegerekend omdat deze geen bemoeienis had met de activiteiten van de feeder en/of de door de feeder gehouden belangen.

Ook was er volgens het Hof onvoldoende ‘relevante substance’ aanwezig bij de NV omdat er geen eigen personeel was omdat het personeel was ingehuurd van een entiteit van de aandeelhouders en er was geen eigen kantoor omdat de werkruimte in de woning stond niet specifiek ten dienste aan de Belgische NV stond.

Het Hof stond de belanghebbende wel toe om aannemelijk te maken dat geen sprake was van misbruik, maar daar slaagde zij niet in. Het Hof Amsterdam oordeelde daarom dat de inhoudingsvrijstelling niet van toepassing was op de dividenduitkering aan de NV en dat Nederlandse dividendbelasting verschuldigd was.

Conclusies naar aanleiding van arresten

Om een beroep te kunnen doen op de inhoudingsvrijstelling voor de dividendbelasting is uitvoering van de misbruiktoets een belangrijk onderdeel. De Hoge raad geeft voor die toets een aantal handvatten:

1. Een structuur die oorspronkelijk is opgezet om zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen, kan later als kunstmatig worden aangemerkt als de omstandigheden veranderen maar de structuur desondanks blijft bestaan.
2. De wegdenkgedachte in de subjectieve toets, waarbij de directe aandeelhouder wordt weggedacht om te bepalen of dan Nederlandse dividendbelasting verschuldigd is, lijkt niet strijdig om aan de misbruiktoets uitleg te geven.
3. Het feit dat een houdstervennootschap een materiële onderneming drijft, voorkomt misbruik niet automatisch. De aandelen moeten aan het ondernemingsvermogen kunnen worden toegerekend (functioneel).  Er dient sprake te zijn van actief beheer en/of bestuur over deze deelnemingen.
4. De houdstervennootschap dient over voldoende substance te beschikken, zoals eigen personeel en een kantoorruimte.
5. Bij een houdstervennootschap met meerdere deelnemingen dient per deelneming de misbruiktoets te worden uitgevoerd.
6. De situatie waarbij een Nederlandse (passieve houdster) vennootschap aandelen houdt in een Nederlandse deelneming is geen gelijk geval aan het houden van de aandelen in een Nederlandse deelneming door een buitenlandse (passieve houdster) vennootschap.
7. Er dient gekeken te worden of de ontvanger feitelijk zeggenschap heeft over de ontvangen dividenden, ook indien er geen verplichting was om de dividenden onmiddellijk door uit te keren.